por: Roberto Chávez
transcripción: Belén Febres Cordero
Efrén Guerrero es abogado de libre ejercicio, profesor en la Universidad Católica del Ecuador, máster en Protección de Derechos Humanos, y candidato a doctorado en Gobierno y Administración Pública.
En los años 70 se desarrolló un Código Penal que se mantuvo sin ser reformulado por más de 30 años. Este Código tuvo algunas modificaciones, pero nunca se incluyeron temas referentes a las nuevas tecnologías, las cuales son parte fundamental de todo el movimiento que vive la humanidad actualmente. ¿Qué se tipifica sobre las nuevas tecnologías en el nuevo Código Orgánico Integral Penal que se está tratando?
Ahí hay que tener en cuenta una serie de factores. Los Códigos Penales siempre son una representación de un status quo y una estructura estatal basada en el castigo de ciertos actos que se consideran prohibidos o que mantienen un índice de alarma social. En el caso del Código Orgánico Integral Penal se establece una serie de tipos penales sobre delitos informativos, una serie de delitos que no están lejos de las legislaciones de otros países y que no están mal construidos ni mal organizados, pero que tienen aspectos que hay que considerar.
Yo soy miembro del colectivo “Asociación de Usuarios Digitales del Ecuador”. En este colectivo analizamos temas de gobernanza y acceso al Internet. En lo referente al Código Penal nos preocupa principalmente el artículo 474. En este artículo se establece que todos aquellos que provean servicios de Internet, sea a título oneroso o a título gratuito, tienen que tener un registro físico de hora de entrada y de salida, así como de las páginas web visitadas; y que este registro se debe dar a través de cámaras de seguridad. Además, dice que se debe guardar este registro por seis meses. Como abogado, como persona preocupada en las libertades de los ciudadanos y también como usuario del Internet, me preocupa de una manera increíble la capacidad que podría tener el Estado para acceder a nuestra información personal y también para presionarnos, a través de este tipo de medidas, a que no accedamos a información por miedo a que ésta sea registrada.
Si pensamos en los derechos como un globo, mientras más se alimente al derecho penal, éste más se va expandiendo; y mientras más se expande, más afecta a los otros derechos. Esta expansión constante del derecho penal, que no se da solamente en Ecuador sino que es una tendencia mundial, hace que los derechos ciudadanos que hemos defendido durante los últimos 200 años de constitucionalismo y de luchas sociales de mujeres, niños y adultos, se vean conculcados por una sociedad que está empezando a vigilar y castigar a los ciudadanos. Nuestra preocupación es que si queremos defender los derechos ciudadanos, tenemos que defender el primer derecho que es el libre desarrollo de nuestra personalidad. Esto consta desde en nuestra Constitución hasta en la primera frase de la Declaración de Independencia Americana; la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad incluye el derecho a ser privado, a no tener que rendir cuentas al Estado por lo que hagamos mientras no sea un delito. En este orden de cosas, el Código Penal introduce nuevos delitos informáticos; por ejemplo, el uso de un nombre o el robo de identidad. Esto está bien porque es un delito que se ha dado en el país, pero también incluye algo que para mí es una trampa porque obliga a todos a registrar lo que hacemos con el Internet. Por ejemplo, si tú me prestas la clave del Wi-Fi, deberías pedirme un registro de lo que hice, de las horas de entrada y de salida, y deberías tener una cámara para vigilar qué es lo que estoy haciendo.
¿Qué implicaciones tiene este tipo de control ciudadano a partir de las nuevas tecnologías para sociedades que han llevado a cabo procesos de liberación y resistencia históricos?
Esta es una pregunta muy interesante que nadie se hace este momento en el país porque al Internet y al acceso a las TICS se las ve como un tema urbano, de clase media alta en Quito, Guayaquil, Cuenca y Ambato, cuando realmente el acceso a las nuevas tecnologías es una de las grandes bases para el desarrollo de los pueblos. En este momento en Ecuador hay 17 millones de líneas de celular, todas con capacidad de acceso web. Para los pueblos y comunidades que están luchando por ejercer su derecho a la resistencia, el cual es totalmente válido en la Constitución, sería muy negativo que vigilen las actividades que realizan mediante el Internet porque se estuviera generando una ventaja estratégica para el Estado para controlar estas actividades. Por eso tenemos que pensar en este tema, ya no como un tema de izquierdas y derechas, sino como un tema de libertad versus control.
El control Estatal a pueblos que están luchando por sus propios derechos válidos es, en sí, una muestra de que el Estado está poco interesado en este momento en la gestión de los derechos y está más interesado en la gestión de otros factores como la economía. Esto es terrible y preocupante a mediano plazo porque en términos prácticos pone a los ciudadanos en una situación de riesgo porque se genera una sociedad de sospecha: yo sospecho de ti si utilizas el Internet, yo sospecho de ti cuando utilizas Twitter o Facebook, yo sospecho de ti en cada momento que en el que tú estás ejerciendo el derecho humano a la comunicación y a la información.
¿A dónde se quiere ir con estas estrategias de control, considerando la perspectiva de todas las personas que trabajamos constantemente en Internet y que somos parte del grupo tecnológico que plantea posturas a las que muchas veces los Estados tienen miedo?
Tenemos que tener en cuenta que no estamos hablando de cuatro nerds que están preocupados por sus cosas, sino que estamos hablando de millones de usuarios que queremos utilizar el Internet como un medio de construcción de democracia. En este momento la gestión de la tecnología es la herramienta más poderosa que tenemos para construir democracia porque quien tiene información, lo tiene todo. Yo creo que los Estados están buscando principalmente aumentar sus mecanismos de control. Eso está pasando en Estados Unidos con el asunto PRISMA que desencadenó el escándalo de Snowden, está pasando con la Ley Sinde en España que trató de limitar el acceso a contenidos digitales de lo que ellos llaman piratería y nosotros sabemos que es compartir, está pasando con las limitaciones que se basan principalmente en la gestión del capital. Además, está pasando en el hecho de que los Estados quieren tener control para conocer nuestros gustos, necesidades, intereses, y reclamos para controlarlos, modularlos, y tener una sociedad de lo políticamente correcto. Este es un riesgo que yo personalmente no creo necesario.
Las redes sociales tuvieron mucha relación con la Primavera Árabe, construyendo sentidos y generando iniciativas. ¿Será que los Estados consideran negativo este modelo de generar lucha social a partir de la red, o será que tienden a poner estas trabas para sostener proyectos políticos?
Los avances sociales siempre se dan gracias a la lucha social. Creo que una parte de la población debería darse cuenta de que los derechos no se dan por sentado, hay que defenderlos y hay que lucharlos cuando es necesario.
En la Primavera Árabe se dio una expansión viral del uso de Internet como un mecanismo político y como un mecanismo de discusión de los temas públicos. En un libro maravilloso que trata sobre el tema: “Redes de Indignación y Esperanza”, Manuel Castells dice que esa expansión es como pólvora que lanzas al fuego y se expande. Pero por otro lado, yo creo que sí hay un interés manifiesto de los Estados de construir Estados de control, no Estados de seguridad. Los Estados de seguridad están basados principalmente en el respeto a los derechos y en la limitación del poder del Estado a través del derecho, y deben tener en cuenta que los derechos, la Constitución y su contenido de derechos sirve como un mecanismo de equilibrio entre el despotismo y la anarquía mal concebida como que cada uno hace lo que le viene en gana.
Si los Estados construyen un muro alrededor de la Constitución en el cual no podemos ejercer nuestros derechos, si nos dicen que formalmente tenemos derechos pero no nos dan perspectivas materiales, lo que hacen es controlar y al mismo tiempo expandir discursos políticos predominantes. El discurso que se da en torno al Internet es que es una herramienta, pero es la herramienta más poderosa que hemos creado como seres humanos para expandir información a través del mundo; de hecho, es el primer experimento de mente global que hemos logrado: lo que mando en Twitter se puede replicar en 40.000 sitios y pasa a ser una discusión política. Si no tenemos un mecanismo poliárquico, la auténtica democracia, la democracia donde la discusión y la participación política son tan altas como la representación de los mandatarios, no tenemos nada. En este momento tenemos mucha acción política y poca discusión de los temas políticos. Esto podría ser un resultado del artículo 474 y eso no es democracia, no es el gobierno de muchos, es el gobierno de unos pocos que son elegidos mediante las urnas pero no son controlados a través de las acciones comunicativas porque los sistemas de comunicación son los únicos mecanismos sociales capaces de influir en el sistema político de manera directa. La comunicación es el único mecanismo que logra entrar sin mayores complicaciones y de manera casi perfecta al corazón del sistema político, pero los gobiernos se preocupan por los ciudadanos que piensan y discuten, y estos ciudadanos necesitan herramientas para hacerlo. Este es el acertijo representa el debate de la comunicación aquí en el Ecuador ahora.
Continuando con lo que tú planteaste del tema de control y seguridad, ¿qué libertades perdemos como ciudadanos y ciudadanas con las estrategias de control formuladas en el nuevo Código Integral Penal?
Hay derechos establecidos en el artículo 66 de la Constitución, nuestros derechos de libertad, que son derechos de hace 200 años y que vienen del liberalismo constitucional y de la construcción de Estado de derecho. El artículo 66 plantea que tenemos derechos al libre desarrollo de la personalidad. Creo que este momento el Internet nos ayuda a desarrollar nuestra personalidad gracias a que accedemos a fuentes de información y logramos construir un discurso de nuestra propia vida, pero si no tienes información, ¿cómo construyes un discurso propio?
Además está el tema del acceso a la información porque si nos controlan con una cámara, ¿vamos a acceder realmente a la información que queremos o solo a las fuentes que resulten políticamente correctas?
También se relaciona a acceder a nuestros derechos de participación en el debate público, este tema está en el artículo 81 de la Constitución. Para debatir sobre el tema público, vamos a utilizar herramientas como el Internet, el teléfono, la Tablet, la computadora; voy a ir a un cibercafé y voy a intentar mandar un mensaje de las cosas que interesan a mis amigos, pero si están con una cámara y me están vigilando a qué página entro, ¿realmente puedo ejercer libremente mi derecho, o tendré que generar mecanismos mediante los cuales intente generar malabarismos morales y de discurso para tratar de mandar información?
Además de eso, generamos una sociedad de la sospecha porque el artículo dice que esta propuesta es para aportar en las investigaciones para prevenir delitos. Yo no tengo ningún problema con la prevención del delito, creo que nadie lo tiene, pero el día en que un grupo político quiera tener acceso a la información y vea el registro que hay por el artículo 474, ¿no estará utilizando la ley para mantener un discurso dominante político? Eso es peligroso, por tanto, en la Constitución el articulo 66 claramente lo dice, ahí está todo el catálogo de derechos, en ese orden de cosas tienen que estar claros nuestro derecho al acceso a la información, nuestro derecho al libre desarrollo de la personalidad, nuestro derecho a la privacidad y a la vida íntima.
Muchas personas se concentran en los delitos como el problema. Para acceder a la información para investigar un delito se lo hace a través de dos procedimientos: la intercepción y el registro. La intercepción es totalmente legal en términos de que dentro de un Estado de derechos, un juez limita los derechos por autorización legal. Por lo tanto, si tú estás accediendo a páginas con contenido de pedofilia, por poner un ejemplo de delito grave, el juez tiene la autorización de llevar al acceso a la información de tu computadora. Para eso están los jueces, para controlar y establecer un Estado de derechos donde las actividades humanas sean reguladas por la ley, pero si en vez tenemos un actor estatal que nos vigila, lo que estamos haciendo es automáticamente volver a los ciudadanos presuntos delincuentes probables.
Pero el actor estatal te puede plantear que si usted no hace nada en redes sociales o en Internet no tiene por qué tener miedo del control que se está llevando a cabo, ¿es cierta esta postura?
Esa frase del que nada sabe nada teme, en términos de Internet, es falaz porque la responsabilidad penal es subjetiva, solamente cuando me lo demuestran frente a un tribunal competente yo tengo una pena, no hay castigo sin una ley previa, este es el principio de legalidad que está en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En cambio, este artículo construye una política pública a partir de considerar que todo ciudadano podría afectar el discurso legal dominante y, por lo tanto, necesita ser vigilado. Además, se basa en la hipótesis de que todos los ciudadanos están cometiendo algo peligroso y, por tanto, hay que registrarlo con cámaras. En ese orden de cosas lo que se está haciendo es convertir al Estado en un policía.
El Estado se diferencia de toda organización humana porque tiene el monopolio legítimo de la fuerza. Un Estado que tiene la posibilidad de ejercer coacción con nosotros 24 horas, siete días a la semana, mediante la información que escribimos y buscamos en una computadora, puede levantarse en la mañana y decirnos que visitamos una página que le parece peligrosa y meternos en indagación previa.
Además, este artículo me preocupa porque es impracticable a nivel de política pública. La política pública se basa en tres factores: leyes, presupuestos, y obras. Si se aprueba el artículo tendremos leyes pero, ¿cuánto va a costar poner cámaras que estén adecuadas y que tengan la tecnología para hacer el registro en todos los cibercafés del país? ¿Cuánto va a costar poner el registro en cada lugar donde haya Wi-Fi? Porque según la ley, todo lugar del país debería tener un registro de Wi-Fi. Pero, ¿cómo así tienen que revisarnos? Es un servicio público. Además, el Estado ecuatoriano esta pidiendo este momento que todos empecemos a utilizar tecnologías de la información y la comunicación; habla de hacer los trámites por Internet porque se supone que es más fácil. Sin embargo, ahí hay dos situaciones. Si nos están limitando la herramienta, ¿cómo nos piden que la utilicemos para hacer servicios públicos? En segundo lugar, no se piensa en los grandes sectores de la población que no tienen acceso al Internet y que si lo tuvieran, no supieran como utilizarlo, como por ejemplo, las personas de la tercera edad. ¿Cómo van a reaccionar si se les dice no solo que hagan los servicios por Internet, que es algo que no saben hacer, sino también que los servicios de Internet son vigilados? Cualquier persona con dos dedos de frente sabe que eso puede generar un problema, porque nadie te registra datos si no es para algo.
Entonces, el que nada sabe nada teme es una falacia en el sentido en que se le está poniendo al ciudadano dentro de una disyuntiva estúpida, la disyuntiva entre cumplir la ley y no ejercer su personalidad al acceder solamente a la información que le parezca políticamente correcta, haciendo una censura previa mental, o arriesgarse a quedar registrado para Dios sabe qué cosas.
Dirán que es para la investigación de un delito y que si tú no cometiste un delito no pasa nada. Pero, ¿qué pasa si cambian las cosas, qué pasa si cambia la ley y se introducen nuevos tipos penales, teniendo en cuenta que estamos en un momento actual donde se ha criminalizado la protesta social? Personalmente creo que ha habido un mal uso de ciertos tipos penales como el de terrorismo. Hay casos que lo demuestran y que son públicos, como el caso de Luluncoto, por ejemplo. No podemos ponernos en una situación de creer que toda acción del Estado es buena, esa es una equivocación; ningún Estado está diseñado solamente para hacer cumplir los derechos ciudadanos, eso es en circunstancias ideales pero en la práctica los Estados están formados por personas que tienen intereses, y muchas veces esos intereses no son democráticos.
¿Cómo entender a un Estado que a nivel exterior plantea y apoya procesos de liberación en nuevas tecnologías, con los de Assange y Snowden, por ejemplo, y que ha estado en la palestra mundial visibilizándose como actor político en defensa de estas libertades, pero que al mismo tiempo con sus ciudadanos y ciudadanas plantea estas estrategias de control con un discurso de seguridad?
Esa es la pregunta que todo el mundo que está medianamente informado se hace. Como sesión de usuarios digitales tuvimos la oportunidad de ser recibidos en la Asamblea hace unas semanas y estuvieron algunos asambleístas a los que agradecemos porque muchos de ellos fueron muy receptivos. Les planteamos la siguiente duda: ustedes ya tuvieron una resolución de la Asamblea que condenaba el espionaje y que condenaba el uso de las tecnologías de información y comunicación para recabar datos ciudadanos, ¿por qué lo colocan en el Código? Existe un doble discurso en ese momento, un doble discurso que es impracticable.
Algunos asambleístas de forma privada nos dijeron que estaban de acuerdo con esta situación, que sabían que era complicado, pero yo no sé cómo la situación política actual de la Asamblea Nacional vaya a enfrentar este tema. Yo tengo preocupación de que no se discuta el Código realmente y se pase por paquete. Espero que no porque vi mucha receptividad dentro de la Asamblea, pero tengo una profunda duda sobre la manera en que se gestiona este Código porque expande el derecho penal, es cómodo en un sentido porque hace que el Estado tenga control de las vidas de los ciudadanos y es fácil hacer eso. En cambio, un Código Penal que garantice derechos no lleva a que se gobierne más fácil, sino a que se gobierne mejor. Este es el Código Penal que debemos promulgar.
La lucha social comienza por generar tres mecanismos: leyes, presupuestos y obras públicas que garanticen derechos. Si nosotros logramos que la ley no pase este artículo, va a existir un mecanismo legal, público, transparente, que es el del juez. El artículo 472 del mismo Código Orgánico Integral Penal plantea la posibilidad de que, tras la sospecha de un delito, el fiscal vaya donde el juez, y el juez autorice la intercepción. Este es un proceso transparente, hay un funcionario público que está autorizado para ejercer un derecho, pero no es un acto burocrático de todos los días. El Estado no tiene que involucrarse en nuestras vidas privadas, hay un espacio de libertades básicas que son nuestras. Nuestra vida, nuestra integridad física, nuestra libertad, y nuestra integridad. Esos son el núcleo de los derechos, y los derechos no deben ser limitados nunca.
A través del uso de herramientas tecnológicas tenemos probablemente el debate público más abierto de la historia del mundo, y tenemos que protegerlo porque solo así construimos democracia. Se han visibilizado los problemas de todas las sociedades del mundo a través del Internet. Turquía, España, Francia, Brasil son ejemplos. Tenemos que empezar a darnos cuenta de que los gobiernos no deben temer a eso, porque estos procesos recalcan sus fallas y esto puede contribuir a que arreglen estos problemas. No podemos destruir la herramienta más poderosa que hemos creado. Pienso que estamos en un país que debería buscar el desarrollo de la tecnología, pero al igual que con el cambio de matriz productiva, estamos desalentado las inversiones, estamos desalentando el emprendimiento ciudadano y, sobre todo, estamos desalentando la capacidad de generación de sociedades prósperas basadas en el respeto de derechos.
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